Di dalam Negara Hukum Demokratis (Democratie Rechtstaat), seperti Indonesia, pembuktian (bewijslevering) merupakan sesuatu hal yang fundamental. Dalam pembuktian, alat bukti yang memiliki kedudukan sempurna (probatio plena) adalah akta autentik. Adapun salah satu pejabat yang berwenang untuk membuat akta autentik adalah notaris, sebagaimana Pasal 1 angka 1 Undang-Undang Nomor 30 Tahun 2004 tentang Jabatan Notaris sebagaimana diubah dengan Undang-Undang Nomor 2 Tahun 2014 (selanjutnya disebut 淯U Jabatan Notaris).
Dalam membuat akta autentik, notaris diwajibkan untuk berhati-hati sebagaimana asas kehati-hatian notaris (Prudent Notarius Principle). Undang-Undang Jabatan Notaris mengatur asas kehati-hatian dalam 2 (dua) pasal yaitu pertama, Pasal 4 ayat (2) yang mengatur terkait dengan sumpah/ janji notaris yang pada pokoknya notaris bersumpah/berjanji akan menjalankan jabatan dengan penuh amanah, jujur, saksama, mandiri, dan tidak berpihak. Kedua, Pasal 16 ayat (1) huruf a yang mewajibkan notaris bertindak amanah, jujur, saksama, mandiri, tidak berpihak, dan menjaga kepentingan pihak yang terkait dalam perbuatan hukum. Kedua ketentuan tersebut menyebutkan kata 渟aksama yang dapat dibaca juga dengan 渉ati-hati. Asas kehati-hatian juga ditemukan di dalam Kode Etik Notaris yang terakhir dirubah sebagaimana Kongres Luar Biasa Ikatan Notaris Indonesia Banten, 29-30 Mei 2015. Kedua aturan di atas dapat dikualifikasikan sebagai hard law berupa peraturan perundang-undangan (in casu: Undang-Undang Jabatan Notaris) dan soft law berupa Kode Etik Notaris.
Problematika yang ada, meskipun di dalam Pasal 4 ayat (2) jo. Pasal 16 ayat (1) huruf a Undang-Undang Jabatan Notaris sudah mewajibkan notaris untuk bertindak secara saksama (in casu: hati- hati), tetapi tetapi tidak ada uraian lebih lanjut terkait hal tersebut di dalam penjelasan dari pasal terkait. Ketika permasalahan di atas dibiarkan terus menerus, maka akan menimbulkan permasalahan hukum yang fundamental, yaitu munculnya ketidakpastian hukum (rechtsonzekerheid) bagi notaris, para pihak yang menghadap notaris untuk membuat akta autentik, dan pihak-pihak berkepentingan lain (stakeholders). Antara satu notaris dengan notaris lain akan melakukan prosedur- prosedur dan tindakan-tindakan yang berbeda-beda terkait dengan perwujudan asas kehati-hatian tersebut. Misalnya, ketika penghadapnya adalah seseorang yang belum menikah hendak membuat Akta Perjanjian Pengikatan Jual Beli (PPJB) Lunas, maka notaris satu akan meminta penghadap (terkhusus penjual) melampirkan surat keterangan belum menikah dari kelurahan sebagai wujud kehati-hatian untuk memastikan penghadap tersebut benar- benar belum menikah. Namun, ada juga notaris yang menganggap hal tersebut tidak diperlukan, karena tidak diamanatkan atau diatur secara expressis verbis di dalam peraturan perundang-undangan. Oleh sebab itu perlu dilakukan analisis lebih lanjut terkait dengan konsep dan penerapan asas kehati-hatian notaris dalam menjalankan kewenangannya.
Penerapan Asas Kehati-hatian oleh Notaris dalam Menjalankan Kewenangannya sesuai dengan Undang-Undang Jabatan Notaris dan Kode Etik Notaris
Pada dasarnya asas kehati-hatian (prudential principle) merupakan gabungan dari 2 (dua) kata yaitu prudent dan principle. Dalam Black檚 Law Dictionary kata prudent didefinisikan sebagai Circumspect or judicious in one檚 dealings; cautious yang memiliki arti bersikap hati-hati atau bijaksana dalam berurusan dengan seseorang, atau juga waspada. Sedangkan kata principal dalam Black檚 Law Dictionary didefinisikan sebagai A basic rule, law, or doctrine yang berarti aturan dasar, hukum, atau doktrin. Dalam KBBI tidak terdapat definisi secara tertulis mengenai apa yang di maksud dengan 渉ati-hati, namun apabila diinterpretasikan secara leksikal maka kata 渉ati-hati memiliki makna yang sama dengan kata 渟aksama yang dalam KBBI memiliki arti teliti, cermat, tepat, dan benar sehingga dapat disimpulkan kata 渉ati-hati memiliki arti kecermatan dan ketelitian. Selain dalam KBBI, definisi mengenai 渉ati-hati juga dijelaskan dalam Cambridge Dictionary. Adapun yang dimaksud dengan careful (kehati-hatian) adalah giving a lot of attention to what you are doing so that you do not have an accident, make a mistake, or damage something yang berarti memberikan perhatian yang besar terhadap apa yang dilakukan agar tidak terjadi kecelakaan, kesalahan, atau suatu kerusakan.
Berdasarkan beberapa pengertian mengenai kata 減rinsip dan kata 渉ati- hati tersebut, maka dapat dipahami secara leksikal, bahwa asas kehati-hatian notaris yang diamanatkan di dalam Pasal 4 ayat (2) jo. Pasal 16 ayat (1) huruf a Undang-Undang Jabatan Notaris adalah aturan dasar yang mewajibkan notaris untuk bertindak dengan cermat dan teliti dalam menjalankan tugas yang berkaitan dengan jabatannya. Asas kehati- hatian harus dimiliki oleh seorang notaris dalam rangka melindungi kepentingan masyarakat yang dipercayakan padanya. Tujuan diberlakukannya kehati-hatian tidak lain adalah agar notaris selalu berada dalam rambu-rambu yang benar.
Sebagai perbandingan di dalam peraturan perundang-undangan lain, dijelaskan mengenai makna 渒ehati-hatian, seperti di dalam Penjelasan Pasal 3 huruf e Undang-Undang Nomor 27 Tahun 2022 tentang Pelindungan Data Pribadi diuraikan, bahwa yang dimaksud dengan 渁sas kehati- hatian adalah bahwa para pihak yang terkait dengan pemrosesan dan pengawasan data pribadi harus memperhatikan segenap aspek yang berpotensi mendatangkan kerugian. Begitu juga, Penjelasan Pasal 2 huruf d Peraturan Daerah Kota Balikpapan Nomor 1 Tahun 2019 tentang Pengurangan Penggunaan Produk/ Kemasan Plastik Sekali Pakai yang menguraikan makna asas kehati-hatian adalah upaya pemerintah daerah untuk menyiapkan langkah-langkah meminimalisasi atau menghindari ancaman terhadap pencemaran dan/atau kerusakan lingkungan hidup.
Dari uraian tersebut, dapat dipahami bahwa terdapat beberapa perbedaan, jika dibandingkan dengan pengaturan definisi kehati-hatian di dalam Undang-Undang Jabatan Notaris dan bahkan dengan Kode Etik Notaris. Perbedaan pertama, di dalam pengaturan perundang-undangan lain, tidak hanya menyebutkan mengenai 渒ehati-hatian, tetapi menguraikan lebih lanjut mengenai makna kehati-hatian. Sedangkan perbedaan kedua, di dalam peraturan perundang- undangan yang lain diuraikan secara lebih konkrit 減erwujudan atau perbuatan yang menunjukkan, bahwa telah dilakukan kehati-hatian.
Sebagaimana diuraikan di atas, terdapat permasalahan hukum pada ius constitutum terkait perwujudan atau konkretisasi mengenai asas kehati-hatian oleh notaris. Permasalahan pertama, tidak ada pengaturan konkrit terkait dengan makna kehati-hatian notaris. Hal ini menimbulkan kekosongan hukum terkait wajib atau tidaknya suatu perbuatan dilakukan oleh notaris dalam menjalankan profesinya yang notabene harus menjalankan profesinya secara berhati-hati. Permasalahan kedua, adanya kekaburan hukum terkait suatu perbuatan tersebut terkualifikasi sebagai kehati- hatian yang wajib dilakukan oleh notaris atau justru tidak diperlukan oleh notaris dalam menjalankan kewenangannya. Misal, ketika seseorang (penghadap) yang belum menikah hendak membuat Akta Perjanjian Pengikatan Jual Beli (PPJB) Lunas, maka ada notaris yang meminta penghadap (terkhusus penjual) melampirkan surat keterangan belum menikah di kelurahan sebagai wujud kehati-hatian untuk memastikan penghadap tersebut benar- benar belum menikah. Namun, ada pula notaris yang menganggap hal tersebut tidak diperlukan, karena tidak diamanatkan atau diatur secara expressis verbis di dalam peraturan perundang-undangan. Perbedaan perlakuan ini salah satunya disebabkan Undang-Undang Jabatan Notaris dan Kode Etik Notaris tidak menguraikan lebih lanjut mengenai perwujudan atau konkretisasi dari kehati-hatian notaris, sehingga dalam penerapannya memuncul interpretasi yang beragam terkait perlu atau tidaknya suatu hal.
Adapun contoh konkrit terkait makna asas kehati-hatian bagi notaris ini dapat dilihat di dalam Putusan Mahkamah Agung Nomor 2215 K/PDT/2023. Pada tingkat pertama putusan tersebut, yaitu Putusan Pengadilan Negeri Sumber Nomor 36/Pdt.G/2022/PN Sbr, para penggugat mempermasalahkan notaris yang dianggap tidak saksama dalam melakukan analisis mengenai pembuatan Surat Keterangan Hak Waris (SKHW) untuk mengetahui siapa saja yang termasuk sebagai ahli waris. Pada tingkat pertama dan banding (in casu) Putusan Pengadilan Negeri Sumber Nomor: 36/Pdt.G/2022/ PN Sbr dan Putusan Pengadilan Tinggi Bandung Nomor: 4/PDT/2023/PT BDG), Majelis Hakim menyatakan bahwa notaris tidak melakukan kehati-hatian dan bertentangan dengan Patiha (kepatutan, ketelitian dan sikap hati-hati). Sedangkan menurut Majelis Hakim Mahkamah Agung, mereka memiliki pandangan yang berbeda terhadap hal tersebut dan justru menyatakan bahwa gugatan tidak dapat diterima atau niet ontvankelijke verklaard (NO). Hal ini merupakan salah satu contoh konkrit, terkait menganalisis dan meminta bukti detail terkait siapa saja ahli waris, sebelum membuat SKHW, terkualifikasi sebagai kehati-hatian notaris atau tidak.
Dengan demikian dapat dipahami bahwa dalam konstruksi ius constitutum, terkait asas kehati-hatian notaris dalam menjalankan kewenangannya masih bersifat norma terbuka (open norm) yang dapat menimbulkan beragam interpretasi terkait perlu atau tidaknya suatu perbuatan dilakukan oleh notaris dalam menjalankan kewenangannya yang notabene mencerminkan asas kehati-hatian notaris dan berpotensi kuat menimbulkan ketidakpastian hukum. Hal ini, juga dapat dilihat dalam penerapan asas kehati- hatian notaris, yaitu masih terdapat ragam penafsiran oleh notaris mengenai bentuk kehati-hatian yang harus dilakukan notaris tersebut.
Indikator yang Dapat Digunakan untuk Mengevaluasi Penerapan Asas Kehati-hatian Notaris dalam Menjalankan Kewenangannya
Adapun indikator- indikator yang merefleksikan konkretisasi dari asas kehati-hatian notaris dalam menjalankan kewenangan, sehingga dapat diketahui hal-hal yang wajib dilakukan notaris dalam menjalankan kewenangannya tersebut yang notabene telah merefleksikan asas kehati-hatian tersebut. Pertama, memastikan para pihak yang membuat akta tersebut benar-benar berhadapan. Dalam hal akta yang dibuat notaris tersebut berkaitan dengan 2 (dua) pihak atau lebih yang saling melakukan perbuatan hukum, maka sepatutnya para pihak tersebut benar- benar berhadapan Di dalam Undang- Undang Jabatan Notaris memang tidak diatur secara expressis verbis, bahwa pihak tersebut harus berhadapan, tetapi jika diinterpretasikan secara teleologis dari Pasal 16 ayat (1) huruf m Undang-Undang Jabatan Notaris yang mengatur: (1) Dalam menjalankan jabatannya, Notaris wajib:…m. membacakan Akta di hadapan penghadap dengan dihadiri oleh paling sedikit 2 (dua) orang saksi, atau 4 (empat) orang saksi khusus untuk pembuatan Akta wasiat di bawah tangan, dan ditandatangani pada saat itu juga oleh penghadap, saksi, dan Notaris dan Penjelasan Umum Undang- Undang Jabatan Notaris: …Namun, Notaris mempunyai kewajiban untuk memasukkan bahwa apa yang termuat dalam Akta Notaris sungguh-sungguh telah dimengerti dan sesuai dengan kehendak para pihak, yaitu dengan cara membacakannya sehingga menjadi jelas isi Akta Notaris, serta memberikan akses terhadap informasi, termasuk akses terhadap peraturan perundang-undangan yang terkait bagi para pihak penanda tangan akta., maka dapat dipahami bahwa ada tujuan adanya kewajiban bagi notaris untuk membacakan terkait akta tersebut kepada para pihak adalah agar para pihak tersebut dapat memahami hak dan kewajiban mereka yang ada di dalam akta tersebut, sehingga hak-hak dan kewajiban tersebut benar- benar sesuai kehendak mereka dan ketika para pihak tersebut tidak sepakat terkait hak dan kewajiban tersebut, para pihak dapat menegosiasikan ulang terkait hak dan kewajiban tersebut. Ketika para pihak tersebut tidak saling berhadapan, maka tentunya tidak mungkin dapat melakukan negosiasi ulang tersebut.
Kedua, mengetahui dan memastikan bahwa data identitas dari para pihak yang menghadap tersebut adalah benar dan sesuai dengan pihak yang menghadap. Notaris tidak cukup hanya meminta data data terkait identitas pihak yang menghadap, tetapi notaris juga harus mengkonfirmasi kebenaran identitas dari pihak yang menghadap dengan data yang diberikan tersebut. Notaris tidak bisa berargumentasi telah meminta data pihak yang menghadap, tetapi ternyata pihak yang menghadap berbeda dengan data yang ada, karena tidak melakukan konfirmasi. Hal ini untuk memastikan, bahwa pihak yang menghadap dengan pihak yang memberikan keterangan di dalam akta adalah pihak yang sama. Di dalam hukum, hal ini paralel dengan Prinsip Mengenali Pengguna Jasa (PMPJ) atau prinsip know your customer (KYC).
Ketiga, memahami perbuatan hukum yang hendak dilakukan oleh para pihak yang menghadap tersebut, agar dapat menuangkan di dalam akta secara presisi. Di dalam Putusan Mahkamah Agung Nomor: 702K/Sip/1973 dinyatakan bahwa notaris hanya bertugas mengkonstatir atau sekadar menuangkan keinginan para pihak di dalam akta. Akan tetapi, di dalam Pasal 15 ayat (2) huruf e Undang-Undang Jabatan Notaris, notaris diberikan kewenangan memberikan penyuluhan hukum, sehubungan dengan pembuatan akta dan di dalam Penjelasan Umum Undang-Undang Jabatan Notaris dijelaskan bahwa notaris mempunyai kewajiban memastikan bahwa keinginan para pihak tersebut sama dengan yang tertulis di dalam akta yang dibuatnya. Untuk memastikan bahwa keinginan para pihak tersebut sama dengan yang tertulis di dalam akta yang dibuat notaris tersebut, ada baiknya notaris mendengarkan keinginan para pihak tersebut. Setelah mendengarkan keinginan para pihak, Notaris tersebut dapat berdiskusi dan memberikan saran, jika ada hal-hal yang tidak tepat. Tidak menutup kemungkinan, notaris bisa menyerahkan kerangka (outline) terkait akta tersebut. Dengan demikian, keinginan para pihak tersebut dapat terefleksi di dalam akta secara substantif.
Keempat, memeriksa bukti-bukti yang diberikan terkait dengan perbuatan hukum yang dilakukan. Hal ini menjadi penting, karena bukti-bukti tersebut menjadi dasar boleh atau tidaknya para pihak tersebut melakukan suatu perbuatan hukum. Misal, para penghadap hendak melakukan perjanjian sewa menyewa hak atas tanah dan bangunan, tetapi pihak yang mengaku sebagai pemilik hak atas tanah dan bangunan tersebut tidak membawa bukti kepemilikan hak atas tanah dan bangunan dan hanya menyebutkan bukti kepemilikan tersebut. Jika hal tersebut terjadi, maka sepatutnya notaris meminta pihak yang mengaku sebagai pemilik hak atas tanah dan bangunan tersebut untuk menunjukkan bukti kepemilikannya.
Kelima, mematuhi kewajiban-kewajiban prosedural yang ada di dalam Undang- Undang Jabatan Notaris dan peraturan lain terkait. Dengan menaati prosedur- prosedur yang ada di dalam Undang- Undang Jabatan Notaris dan peraturan lain terkait, notaris bisa terkualifikasi sebagai notaris yang hati-hati. Misalnya dalam hal membacakan akta sesuai dengan peraturan perundang-undangan, maka sepatutnya Notaris tersebut melaksanakan kewajiban tersebut, kecuali dalam kondisi- kondisi tertentu. Tentunya ketika terdapat prosedur-prosedur yang sifatnya imperatif yang tidak dilakukan oleh Notaris, maka dapat dikatakan notaris tersebut tidak menerapkan asas kehati-hatian.
Keenam, memastikan bahwa akta yang dibuat sesuai dengan peraturan-peraturan perundang-undangan. Notaris harus memastikan, bahwa akta yang dibuat para pihak tersebut tidak bertentangan dengan peraturan perundang-undangan yang ada. Misal, para pihak hendak membuat Akta Jual Beli Organ, maka hal tersebut jelas-jelas bertentangan dengan Pasal 124 ayat (3) Undang-Undang Nomor 17 Tahun 2023 tentang Kesehatan. Untuk dapat memastikan bahwa akta yang dibuat sesuai dengan peraturan perundang-undangan, maka notaris sepatutnya terus meningkatkan pengetahuan terkait hukum, sehingga dapat memahami dan memberikan saran secara komprehensif terkait dengan aturan yang ada bagi para pihak yang hendak membuat akta.
Ketujuh, mendokumentasikan setiap proses yang terjadi. Notaris sebagai wujud kehati-hatian mendokumentasikan setiap proses yang terjadi dari awal hingga akhir.47 Misal, memfoto terhadap kegiatan-kegiatan yang terjadi. Dengan demikian, mengurangi potensi penyangkalan dari pihak-pihak yang menganggap tidak terjadinya suatu penandatanganan akta tertentu.
Dengan adanya 7 (tujuh) indikator ini, maka setidak- tidaknya notaris dapat dikatakan telah melakukan tugas dan kewenangannya dengan hati-hati. Tujuh indikator ini bersifat kumulatif, sehingga ketika ada 1 (satu) saja indikator yang tidak dilakukan, maka notaris tersebut dapat dikatakan tidak melakukan tugas dan kewenangannya secara hati-hati. Dalam hal demikian, maka notaris tersebut berpotensi melanggar Pasal 4 ayat (2) jo. Pasal 16 Undang-Undang Jabatan Notaris dan Pasal 3 Kode Etik Notaris.
Oleh: Dr. Ghansham Anand, S.H., M.Kn.
